На вопросы главного редактора издания IT News Геннадия Белаша отвечает Георгий Пчелинцев, партнер международной юридической фирмы Dentons.
Какая юридическая поддержка нужна блокчейну и может ли ваша компания ее оказать?
Юридическая поддержка блокчейну нужна в плане создания адекватных правовых условий для его применения в России. Сейчас применение этой технологии в России не урегулировано, поэтому, с одной стороны, запрета на ее применение нет, но с другой стороны, использование ее наталкивается на нормы, которые фактически оказываются несовместимы с технологией распределенных реестров, и посему практическое внедрение во многих сферах требует изменения регулирования, а иногда даже и концептуальных подходов к регулированию. При этом следует подчеркнуть, что блокчейн – это только технология, она правового регулирования не требует, за исключением, например, вопросов безопасности, но необходимо создать юридическое поле, в котором ее можно применять. Скажем, реализовать на ее основе реестры прав и обременений в недвижимости, смарты-контракты в логистике, энергетике, финансовых технологиях, использовать в сфере страхования. К общим проблемам, связанным с блокчейном, можно отнести вопросы электронного документооборота, обеспечения достоверности информации и защищенности системы, идентификации сторон, принадлежности прав на информацию, автоматизированных договоров и т. д.
Какова роль Dentons в этой связи?
Мы активно включены в работу над разработкой пакета законов, которые призваны регулировать, так называемые цифровые права в рамках правительственной программы «Цифровая экономика». Мы взаимодействуем в качестве экспертов с российской криптоиндустрией и заключили соглашение о сотрудничестве с Российской ассоциацией криптовалют и блокчейна (РАКИБ). В рамках данного сотрудничества мы участвуем в нормотворческих инициативах ассоциации. Отдельно отметим, что мы понимаем важность именно технической стороны применения блокчейна и также стараемся участвовать в инициативах по стандартизации технологий распределенных реестров в Российской Федерации. Уже сформирован технический комитет, который нацелен на разработку национального стандарта технологии блокчейн, где как раз и нужно будет регулировать технологические аспекты безопасности, стандартизации, совместимости и т. д.
Какие предложения ваша компания подготовила для Государственной думы по регулированию блокчейна?
В настоящее время в Государственной думе находятся три законопроекта, направленные на определение юридического статуса криптовалют и токенов, а также правил их выпуска и оборота. На сегодняшний день с точки зрения исполнительной власти криптовалюта и токены находятся вне правового поля, и это определяет важность рассматриваемых законопроектов, поскольку на рынке безусловно назрела потребность придать токенам и криптовалютам ясный правовой статус. Вместе с тем судьба правового регулировании криптовалют в России туманна – вероятно, в ближайшей перспективе государство не станет легализовать оборот криптовалют в том виде, котором он в основном понимается сегодня. Положительно то, что разрабатываются правила, которые создадут легальный и, надеюсь, достаточно жизнеспособный рынок токенов. Но здесь важно добиться того, чтобы этот рынок не был зарегулирован, иначе есть риск, что в России он не получит нормального развития. Краеугольными вопросами являются возможность или невозможность прямого обмена токенов между участниками оборота, минуя регулируемые государством криптобиржи, необходимость выпуска токенов только на регулируемых площадках, доступ на российский рынок иностранных инвесторов и токенов, эмитированных за пределами России. Если государство введет гибкие нормы и оставит достаточно свободы участникам рынка, тогда этот рынок будет развиваться. Сейчас стоит задача создать рынок токенов, способный помочь стартапам и другим компаниям, которые не могут рассчитывать на финансирование со стороны банков или привлечение средств на бирже, создать более удобные и простые правила, позволяющие привлекать финансирование с меньшими затратами и меньшими формальностями в сферу стартапов и технологическую сферу.
На какой стадии рассмотрения находятся эти три отданные в Думу законопроекта?
Все три законопроекта приняты в первом чтении и в настоящее время ведется работа над поправками ко второму чтению. Интересно, что законопроект о цифровых финансовых активах был отозван и затем внесен вновь в Государственную думу в другой редакции, что происходит достаточно редко, – это говорит о сложности проблематики и о внимании к ней законодателей и исполнительных органов. Мы участвовали в этой работе в качестве одних из экспертов до принятия законопроектов в первом чтении и продолжаем работать над ними сейчас. Своей целью мы видим выработку таких положений, которые бы не привели к избыточной зарегулированности рынка, при том что мы прекрасно понимаем важность сохранения определенного контроля над рынком, предназначенного для привлечения финансирования от граждан и компаний. В частности, мы детально обсуждали вопросы правого статуса инвестиционных платформ, через которые могут размещаться токены, требования к их нейтральности и недопущению конфликтов интересов, вопросы раскрытия информации платформами и их ответственности. Мы предлагали оставить открытым перечень видом прав требования, которые могут удостоверяться токенами. Непростым является и вопрос определения сферы регулирования новых законов. Основное обсуждение строится вокруг блокчейна и распределенных реестров. Однако же мы знаем, что распределенные реестры могут строиться по значительно отличающимся правилам и технология блокчейн может быть реализована и в централизованных реестрах. Это хорошая иллюстрация сложности выработки универсальных правил. С одной стороны, одно из ключевых требований к любому законодательному акту – «технологическая нейтральность»: поскольку технологии развиваются достаточно быстро, подобная привязка к технологиям очень быстро «состарит» такой акт. Вместе с тем, закон не должен противоречить сути регулируемых отношений и технологии, он должен адекватно отражать их специфику. Найти баланс зачастую очень непросто, ведь некоторые участники разработки законодательных документов не понимают технологических аспектов блокчейна и токенов, в результате чего могут закладываться нормы, которые не будут работать.
У какого из рассматриваемых Думой проектов наибольшая вероятность прохождения?
В Государственной думе рассматривается закон об альтернативных способах привлечения инвестиций – фактически это закон о краудфандинге, который включает как одну из форм краудфандинга ICO и token sale. Второй – о цифровых финансовых активах, который определяет правила оборота этих активов, а третий – базовый закон, который вводит токены и криптовалюты в Гражданский кодекс. Два последних закона, внесенные в разное время, изначально были удивительным образом не скоординированы между собой. На сегодняшний день проделана значительная работа по синхронизации этих законопроектов и минимизации совпадений предметов регулирования каждого их них. Практически нет сомнений, что в том или ином виде будет принят законопроект об изменении Гражданского кодекса. После проделанной работы есть вероятность, что будут приняты и остальные два законопроекта, хотя законопроект об обороте цифровых прав – ранее он назывался «о цифровых финансовых активах» – еще содержит значительное количество ключевых развилок, по которым надо принимать решения. При этом судьба проекта о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ – ранее он назывался «об альтернативных способах привлечения инвестиций» – весьма непростая, поскольку он преследует две цели, которые сложно совместить: во-первых, урегулировать деятельность уже существующих краудфандинговых площадок, опираясь на общие нормы корпоративного и гражданского права, используют заемное финансирование, вклады в капитал, покупку долей и акций, а во-вторых – урегулировать новую сферу привлечения инвестиций через размещение и продажу токенов. Получается, что в одном законопроекте делается попытка совместить традиционные формы привлечения инвестиций с другими гиперактуальными и неурегированными формами, то есть к краудфандинговым площадкам применяются нормы, которые к ним отношения не имеют.
Суды, рассматривающие дела о блокировке сайтов, должны будут привлекать к процессу владельцев этих ресурсов и заранее уведомлять о предстоящей блокировке не только их, но и авторов размещенной на этих ресурсах информации, а также лиц, чьи права и интересы может затронуть блокировка сайта. Это решение Верховный суд РФ принял, рассматривая жалобу предпринимателя Николая Тонкошкурова. К чему приведет такое решение Верховного суда?
Данный шаг говорит о том, что наше государство приняло политическое решение ввести токены и криптовалюту в правовое поле – сейчас у них неопределенный статус, их называют суррогатами и незаконными денежными средствами. Политическое решение принято, эти инструменты будут легализованы, и поэтому мы видим такую позицию Верховного суда. Положительное решение в отношении господина Тонкошкурова вынесено, но надо понимать, что Верховный суд принял во внимание сугубо процессуальное нарушение, допущенное судами предыдущих инстанций. В частности, к участию в деле не было привлечено лицо, чьи права и интересы затрагиваются судебным актом, нет ответа на вопрос, является ли размещенная на сайте информация запрещенной и есть ли основание для его блокировки. Сам факт, что дело отправлено на пересмотр апелляционной инстанции, – это позитивно, но это не прорыв, поскольку новую норму Верховный суд не создал. Напрямую норма о необходимости привлечения заинтересованного лица в административном судопроизводстве не сформулирована, это правило выводится через толкование обязанностей суда применительно к подготовке дела к рассмотрению.
А в чем новизна этого решения для интернет-сообщества? Тонкошкуров был администратором сайта. Есть ли где-то в пределах доступности для суда и прокуратуры, которые это дело инициировали, его контактные данные? Можно ли привлечь лицо, если оно не имеет контактных данных? Как они должны его найти? Возможно, впредь, если указанные органы не предпримут достаточных усилий для поиска контактных данных администратора сайта или его владельца, это сможет стать причиной пересмотра дела. То есть в самом указании суда о необходимости найти контактные данные и есть некая новизна.
Если международная IT-компания имеет желание организовать в России собственное производство, с какими сложностями ей придется столкнуться?
Давайте поговорим о софтверном бизнесе, поскольку это более конкретно, ведь в каждой отрасли существуют свои трудности. За последние годы наше государство сделало очень много, чтобы упростить создание компаний, в том числе компаний с иностранными инвестициями. В частности, упрощен порядок учреждения юридических лиц: теперь несложно встать на учет в различных государственных органах, появились электронные формы сдачи отчетности и т. д. Вместе с тем предпринятые в последнее время меры, направленные на борьбу с регистрацией фейковых компаний, создали сложности, например, с точки зрения выбора и подтверждения адреса регистрации компании. Компания может столкнуться со значительными сложностями применительно к открытию и сохранению банковского счета. Не менее актуален вопрос найма здесь иностранных специалистов уровня топ-менеджмента этой компании в России. Даже в этом отношении предусмотрены специальные правила, которые упрощают порядок привлечения иностранных высококвалифицированных специалистов на работу в России. Из сложностей назову наблюдающийся дефицит качественных IT-кадров: российские компании платят хорошие деньги своим сотрудникам, поэтому во вновь открывающиеся в России IT-компании очередь не возникает. Также непривычно иностранцам, что российское трудовое законодательство предоставляет неплохие социальные гарантии по сравнению с американским законодательством и гарантиями некоторых европейских государств.
Сложно ли в такой IT-компании расторгнуть договор с работником?
Расторгнуть трудовой договор с российским работником намного сложнее, чем с американским, там нет даже трудовых договоров в российском понимании. Наше законодательство предусматривает много формальностей, за соблюдением которых следит трудинспекция, и за нарушения штрафует. Российское законодательство в последние годы подтянулось под лучшие мировые стандарты, однако контролирующие органы нередко трактуют нормативные акты по-своему, исходя из их понимания «интересов службы», что, конечно, затрудняет ведение бизнеса в России и создает существенную неопределенность именно на уровне правоприменения. Иностранная IT-компания может быть заинтересована в создании у нас своего бизнеса по ряду причин. Первая – надежда нанять более дешевые и качественные кадры, но тут ситуация не столь радужная, как несколько лет назад. Вторая – попытка утвердить свое присутствие на российском рынке в рамках законодательства об импортозамещении в сфере ИТ. Это регулирование применяется и к ПО, и к ИТ-оборудованию. В сфере программного обеспечения ключевую роль играет Постановление Правительства № 1236 о реестре российского софта, который с конца 2017 года стал евразийским и теперь в него может попасть ПО, правообладателем которого является не только российская компания, но и компании, созданные в странах Евразийского экономического союза. Но здесь иностранцев может ждать сюрприз: эта компания не может более чем на 50% принадлежать иностранцу, а выплаты от российской компании иностранцу по лицензионным, подрядным и иным аналогичным договорам не могут превышать 30% от выручки российской компании. Эти значительные ограничения, конечно, препятствуют попыткам иностранных компаний мимикрировать под российский бизнес.
Чем может помочь Dentons в плане защиты от недобросовестной конкуренции со стороны софтверной иностранной компании?
Существуют различные формы недобросовестной конкуренции, например недобросовестная реклама, дефамация, кража интеллектуальной собственности или конфиденциальной информации, прямые нарушения антимонопольного законодательства. В отношении нарушения прав на интеллектуальную собственность мы защищаем интересы российских клиентов и в судах, и в административном порядке в Федеральной антимонопольной службе. Следует отметить, что в ситуации, когда иностранная компания, которая ведет бизнес за рубежом, нарушает права российской компании, для применения законодательства о недобросовестной конкуренции все же необходимо установить, являются ли они конкурентами, поскольку у них разные территориальные рынки. Если такое все же происходит, мы имеет возможность предъявить претензии через Федеральную антимонопольную службу. Российское законодательство о конкуренции очень развилось в последние годы, например, в части определения понятия недобросовестной конкуренции: если раньше соответствующая статья в Законе «О защите конкуренции» была достаточно краткой, то теперь есть восемь различных составов, более удобных в применении, которые существенно расширяют механизмы защиты.
А если, скажем, голландцы решили отказаться от продуктов «Лаборатории Касперского», которая работает на иностранном рынке, – вы могли бы ей помочь?
Dentons – самая крупная юридическая компания в мире: у нее почти 160 офисов более чем в 65 странах, и, конечно, мы помогаем российскому бизнесу везде, где мы есть или есть наши партнеры из NextLaw Referral Network. Например, мы консультируем клиентов в вопросах санкционного законодательства: разъясняем содержание санкций и их юридические последствия, стараемся получать исключения или лицензии для клиентов, попавших в санкционные списки, обращаясь в соответствующие органы иностранных государств. Но в случае с «Лабораторией Касперского», как мне кажется, нужны лоббистские услуги, которых мы не оказываем. Ведь здесь было принято политическое решение органов государственной власти Нидерландов, а до этого США. Если была бы возможность бороться с этими ограничениями, скажем, в рамках норм ВТО, тогда мы могли бы инициировать процедуру на основании этих норм, но они применяются к ограничениям, которые устанавливаются государствами в международной торговле. Если голландцы приняли неформальное решение, то здесь ничего невозможно сделать, законы здесь не работают, однако если было официальное решение, то в принципе можно оценить перспективу его оспаривания в суде. Если закон не нарушен, тогда мы вряд ли сможем что-то сделать. Однако же в Штатах существует традиция официальной лоббистской деятельности: там юристы разрабатывают и изменяют нормативные акты, которые помогают защищать своих клиентов на основании закона.
Насколько широко используются слияния и поглощения компаний в секторе ИТ и какие специфические проблемы приходится решать при этом?
Слияния и поглощения компаний очень широко используются в IT-сфере во всем мире. Цель – приобретение технологий или компетенций либо просто инвестирование. Сейчас все более активно развивается рынок технологических стартапов, сюда вкладываются огромные средства и реализуется множество проектов, в некотором смысле инвестиции в стартапы тоже одна из форм поглощения компаний. Российское корпоративное и гражданское законодательство, которое применяется в данной сфере, было значительно усовершенствовано в 2014–2016 годах, внесенные в него изменения позволили увеличить процент сделок, реализуемых в рамках российского правового поля, за счет снижения количества сделок, которые традиционно совершались по английскому, кипрскому или голландскому праву. С одной стороны, правовые инструменты были созданы, с другой стороны, пока не наработана достаточная практика судов, которая бы детально показывала, как правильно применять эти новые и полезные нормы – например, нормы о заверениях, о возмещении потерь и т. п. Это создает неопределенность, которая пока сохраняет настороженное отношение к российским правовым инструментам, препятствуя значительному росту количества M&A-сделок полностью по российскому праву. Надо отметить, что в последние два года наши клиенты зачастую стали использовать как раз российское право при таких сделках. Другая важная проблема – опять же кадры. IT-компании во многом – это либо технологии, либо сотрудники, чаще всего и то и другое. У нас нет достаточно развитой судебной практики и наработанных правовых механизмов, которые позволили бы удерживать людей в покупающей компании, есть риск, что они спокойно могут уйти.
А в других странах есть такие инструменты?
В ряде других стран для этой цели используются обязательства о неконкуренции или различные опционные схемы, но у нас ни то, ни другое не прижилось и развития не нашло. Что касается обязательств по соблюдению конфиденциальности информации, то данный механизм в российском праве существует, но практика его применения в случаях переходов работников и их попытках использовать конфиденциальную информацию на новом рабочем месте очень ограниченна, этот инструмент эффективно до сих пор не заработал. Опционные же схемы нашим законодательством предусмотрены с 2015 года, но, опять же, практика создания опционных программ для удержания в том числе программистов, которая очень развита за рубежом, в России распространена значительно меньше, в том числе потому, что их достаточно сложно структурировать и реализовывать в российских правовых реалиях. А когда у человека нет дополнительной мотивации оставаться в проданной компании, велики шансы, что он уйдет.
Но все же что-то делается в этом плане?
Сейчас мы видим нарождающуюся судебную практику, направленную на борьбу с ситуациями, когда работник, уходя из софтверной компании, прихватывает с собой важный программный код или иные наработки и на новом месте работы начинает его дорабатывать, внедрять и применять. Как доказать такую «кражу» и наказать работника или его нового работодателя, как предотвратить использование чужой интеллектуальной собственности? Сейчас суды стали заметно благоприятней относиться к «старым» работодателям при подобных инцидентах. Так, в 2016-2017 годах рассматривалось сложное дело, в котором бывший работодатель, компания ИНЭК, обвиняла нанявшую ее бывших работников компанию в создании новой программы с использованием наработок ИНЭК. В этом деле эксперт установил сходство структур программ и названий полей таблиц, что является инновационным подходом применительно к такой категории споров, и суд – в том числе на основе такой схожести и на основе схожести пользовательской документации – сделал вывод, что произошло нарушение интеллектуальных прав компании ИНЭК. При более традиционном подходе суды опираются на совпадения исходных кодов, но в этом деле суд вышел за данную парадигму.
1 января 2018 года введена уголовная ответственность за действия, наносящие вред безопасности критической информационной инфраструктуры (КИИ) или создающие такую угрозу. Новая статья 274.1 УК РФ фактически объединяет составы известных компьютерных преступлений, но применительно к объектам КИИ. Насколько более сурова ответственность за действия, причиняющие вред безопасности КИИ?
Эта норма пока в полную силу не работает, поскольку не все необходимые подзаконные акты разработаны или были приняты только недавно. Операторы КИИ должны создать перечни объектов критической инфраструктуры и провести их категоризацию. Цель изменений в Уголовный кодекс – ввести более серьезные санкции за нарушения, связанные с объектами критической инфраструктуры, чем за аналогичные нарушения в сфере компьютерной информации. Кроме того, введение отдельных составов позволило отнести их подследственности ФСБ.